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Vers une limitation de l’étendue de la protection d’un brevet sur le gène en Europe ?

Résumé des conclusions de l’avocat général Paolo Mengozzi dans l’affaire Monsanto Technology LLC contre Cefetra BV et autres

Anne Charlotte Moy, 15 mars 2010

Résumé

Les conclusions de l’avocat général Paolo Mengozzi dans l’affaire Monsanto Technology LLC contre Cefetra BV et autres, vont dans le sens d’une limitation de l’étendue de la protection d’un brevet sur le gène en Europe. Pourquoi ? parce que un gène n’exerçant pas la fonction telle qu’elle est décrite dans la demande de dépôt de brevet, n’a pas de raison d’être. La Cour suivra t-elle l’argumentation de l’Avocat général ?

Texte complet

L’entreprise Monsanto détient un brevet européen sur une séquence génétique qui, lorsqu’elle est introduite dans l’ADN d’une plante de soja, lui permet de résister à un herbicide connu sous le nom de Round up. En Argentine, le soja qui contient ce gène breveté est cultivé mais, pour des raisons de droit interne, Monsanto n’y dispose pas d’un brevet et donc n’a pas les moyens de toucher ses royalties. Afin de pouvoir les récupérer, Monsanto a assigné en justice, pour violation de son brevet, deux sociétés néerlandaises (Cefetra BV et ACTI) importatrices de farine de soja en provenance d’Argentine, au motif que la farine de soja contient des traces de l’ADN contenant les gènes brevetés par Monsanto.

 

C’est pour apporter une réponse à ce litige que, le 24 septembre 2008, les juges néerlandais ont formé un recours préjudiciel devant la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) : ils demandent à la Cour des précisions quant à l’interprétation de la directive 98/44/CE relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques et en particulier de son article 9, ainsi rédigé : « la protection conférée par un brevet à un produit contenant une information génétique s’étend à toute matière (…) dans laquelle le produit est incorporé et dans laquelle l’information génétique est contenue et exerce sa fonction ». Il s’agit notamment pour la CJCE, de répondre à la question de savoir si la protection d’un brevet peut être invoquée dans une situation où le produit concerné (la séquence d’ADN) fait partie d’une matière (de la farine de soja) où il n’exerce pas sa fonction, mais a exercé celle-ci antérieurement (dans la plante de soja) ou pourrait éventuellement l’exercer à nouveau. En d’autres terme, la Cour est saisi afin de déterminer si l’article 9 de la directive précitée, permettrait à Monsanto de jouir de ses droits en tant que détenteur d’un brevet sur une séquence génétique alors que celle-ci n’exerce pas actuellement sa fonction.

 

Dans l’attente de la décision de la CJCE, l’avocat général Paolo Mengozzi dans ses conclusions du 9 mars 2010 suggère que « la protection conférée à un brevet relatif à une séquence génétique se limite aux situations dans lesquelles l’information génétique exerce actuellement les fonctions décrites dans le brevet. Cela vaut aussi bien pour la protection de la séquence en tant que telle que pour la protection des matières dans lesquelles elle est contenue ». Le gène breveté n’exerçant plus sa fonction résistante au RR dans la farine de soja, sortirait ainsi du champ d’application de la directive (qui protège un gène et sa fonction) et ne serait ainsi plus protégé. Si la CJCE suit les conclusions de l’avocat général, alors l’étendue des droits des entreprises détentrices de brevets sur leurs inventions biotechnologiques sera réduite, celui-ci ne devant protéger que le gène et sa fonction exercée telle qu’elle est décrite au moment du dépôt de la demande de brevet.

 

Quelques extraits intéressants des conclusions :

« 31. La grande importance reconnue par la directive à la fonction qu’une séquence génétique exerce vise naturellement à permettre une distinction entre «découverte» et «invention». L’identification d’une séquence génétique sans indication d’aucune fonction constitue une simple découverte, non brevetable en tant que telle. À l’inverse, l’indication d’une fonction exercée par la séquence transforme cette dernière en une invention, laquelle peut donc bénéficier de la protection conférée par le brevet. Or, l’interprétation selon laquelle une séquence génétique bénéficierait de la protection par brevet «classique», c’est à dire d’une protection étendue à toutes les fonctions potentielles de la séquence elle-même, même à celles qui ne sont pas connues au moment de la demande de brevet, reviendrait à reconnaître un brevet pour des fonctions encore inconnues à la date de la demande. En d’autres termes, il suffirait de demander un brevet pour une seule fonction d’une séquence génétique pour obtenir la protection de toutes les fonctions possibles de cette même séquence. À mon avis, une telle interprétation reviendrait en pratique à admettre la brevetabilité d’une simple découverte, en violation des principes fondamentaux régissant les brevets.

 

32. Il ne faut pas oublier non plus qu’en principe la nature intrinsèque d’un brevet est constituée par un véritable échange. D’une part, l’inventeur rend publique son invention, ce qui permet à la collectivité d’en bénéficier. En échange, il jouit d’un droit exclusif sur cette invention pendant une période de temps limité. Il me semble que reconnaître une protection absolue à une invention qui consiste en une séquence génétique, en conférant donc au titulaire d’un brevet sur cette séquence un droit exclusif qui s’étend à toutes les utilisations possibles de la séquence, y compris celles non indiquées et non connues au moment où la demande de brevet est déposée, violerait ce principe fondamental en conférant au titulaire d’un brevet une protection disproportionnée. »

 

« 35. Il ne fait aucun doute que l’absence de protection de l’invention de Monsanto en Argentine apparaît injuste. De même toutefois, et indépendamment des raisons à l’origine de cette absence de protection, il me semble que l’opération de Monsanto consiste à chercher à utiliser un ordre juridique (celui de l’Union) pour remédier aux problèmes rencontrés dans un autre ordre juridique (l’ordre juridique argentin). Or, je trouve cela inacceptable. Le fait que Monsanto ne puisse obtenir une juste rémunération pour son brevet en Argentine ne saurait être réparé en lui conférant une protection étendue dans l’Union européenne. »

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